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Passe sanitaire du salarié et pouvoir d’action de l’employeur

Lorsque la structure doit appliquer le passe sanitaire (pour certaines activités ou sur décision préfectorale), l’employeur doit procéder à la vérification du respect de son obligation par le salarié. Même si certains points restent en suspens, la loi du 5 août 20211 relative à la gestion de la crise sanitaire  fixe un cadre juridique.  

Pour rappel, le passe sanitaire « consiste en la présentation numérique (via l'application TousAntiCovid) ou papier, d'une preuve sanitaire, parmi les trois suivantes :

  • La vaccination, à la condition de disposer d'un schéma vaccinal complet ; 
  • Le résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures (examen de dépistage RT-PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé) ;
  • Le résultat d'un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d'au moins 11 jours et de moins de 6 mois  » .

Le passe sanitaire s’applique au public depuis le 9 août 2021 et « aux salariés, agents publics, bénévoles et aux autres personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements concernés, lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public »  depuis le 30 août 2021.   

Comment mettre en place cette obligation ?   

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés ETP, l’employeur doit consulter le comité social et économique (CSE) lorsqu’une décision a des conséquences sur « l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise  »2. Dès lors que le passe sanitaire a un impact sur l’organisation de l’entreprise, sa mise en place doit donc faire l’objet d’une consultation du CSE. De manière générale, peu importe la taille de l’effectif, nous vous conseillons, afin de permettre le bon fonctionnement du dialogue social sur ce sujet entre les salariés et l’employeur et faciliter la mise en place de ce dispositif, d’informer le CSE dès la mise en œuvre des mesures. Cette information déclenche le délai de consultation du CSE d’un mois. Cela signifie que l’employeur a un mois pour réunir le CSE afin qu’il puisse rendre un avis sur les mesures mises en œuvre. Le CSE se réunit pour rendre son avis trois jours après la transmission de l’ordre du jour sur le sujet.

Le Ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion a élaboré un questions/réponses dans lequel sont traitées toutes les interrogations existantes à propos notamment du passe sanitaire  que nous vous invitons à consulter.   

Comment contrôler le passe sanitaire ?  

Pour le contrôle du passe sanitaire du salarié, le questions/réponses indique que c’est « le responsable de l’établissement qui procède aux contrôles des justificatifs requis pour y accéder. Les modalités permettant à l’employeur d’être informé de l’interdiction d’accès aux locaux de son salarié sont à définir, en fonction de la spécificité de chaque établissement, en lien avec le responsable d’établissement, afin de permettre à l’employeur d’en tirer les éventuelles conclusions sur la relation de travail et de limiter au strict nécessaire les vérifications opérées  ». C’est donc au responsable de la structure de s’assurer que le salarié a bien les justificatifs nécessaires pour exercer son activité.

Dès lors que le salarié est amené à devoir présenter un passe sanitaire, l’employeur doit procéder à la vérification du respect de son obligation. Pour justifier du passe sanitaire, les salariés peuvent présenter à leur employeur leur justificatif de statut vaccinal complet. Dans ce cas, l’employeur peut conserver le résultat du contrôle opéré et délivrer le cas échéant, un titre spécifique permettant ensuite une vérification simplifiée.

Attention ! L’employeur ne peut pas conserver le justificatif. En effet, l’employeur ne peut pas conserver le QR code mais uniquement le résultat de l’opération de vérification, c’est-à-dire l’information selon laquelle le passe est valide ou non.

En ce qui concerne le matériel à utiliser pour le contrôle du passe sanitaire du public, le questions/réponses indique que « L’obligation de procéder au contrôle des passes sanitaires reposant sur la responsabilité du gestionnaire du lieu où ils sont exigés, il appartient au gestionnaire de fournir les équipements nécessaires à l’accomplissement de ce contrôle dès lors qu’il le confie à un ou plusieurs salariés.

L’usage du téléphone portable personnel d’un salarié, avec son accord, est possible, mais il ne peut lui être imposé et en tout état de cause ne saurait avoir pour effet d’entrainer des frais qui resteraient à sa charge  ».   

Que peut faire un employeur lorsqu’un salarié ne justifie pas du passe sanitaire ?   

La loi prévoit que si le salarié ne présente pas les justificatifs valables liés au passe sanitaire, il peut poser des jours de congés ou de repos, en accord avec l’employeur. A défaut, l’employeur lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. La loi précise que lorsque la suspension du contrat de travail « se prolonge au-delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur convoque le salarié à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l'entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation  ».

  • Possibilité au salarié de poser des jours de congés

La loi prévoit que le salarié peut, avec l’accord de son employeur poser des jours de congés payés, des heures de repos compensateur liées à l’accomplissement d’heures supplémentaires (dites « heures de récupération ») ou des jours de RTT s’il en dispose.

Concernant la pose des congés payés, le Q/R du gouvernement indique que le salarié peut choisir de poser des jours de congés pour éviter la suspension du contrat de travail. En revanche, l’employeur ne peut pas imposer la pose des congés payés légaux, conventionnels et les heures de récupération, mais il peut rappeler au salarié qu’il s’agit d’une solution lui permettant de régulariser la situation et éviter donc une perte de salaire. En effet, à défaut de poser des jours de congés, le contrat de travail du salarié sera suspendu et il ne percevra pas de rémunération.

  • Organisation d’un entretien avec le salarié afin de trouver une solution

La loi indique que lorsque la suspension du contrat de travail se prolonge au-delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit organiser un entretien avec le salarié au cours duquel seront examinés les moyens de régulariser sa situation.

Concernant la convocation du salarié à l’entretien, le Q/R précise qu’ « un certain formalisme pourra utilement être respecté afin de limiter toute contestation de forme en convoquant le salarié suspendu par tout moyen conférant date certaine à cette convocation. Par ailleurs, il est recommandé de retracer par écrit le déroulé de l’entretien et les éventuelles décisions qui seraient arrêtées à son issue  ». Il est donc conseillé de convoquer le salarié par courrier recommandé avec accusé de réception ou par courrier remis en main propre contre décharge.

Concernant le déroulement de l’entretien, il est recommandé d’organiser l’entretien dans la mesure du possible, en présentiel, dans un lieu non soumis à l’obligation de présentation du passe sanitaire. Cet entretien peut également être organisé en visio-conférence.

  • Moyens de régularisation de la situation du salarié

Parmi les moyens de régularisation, on pourra par exemple relever l’affectation temporaire du salarié sur un poste non soumis au passe sanitaire, le télétravail à 100% si le poste le permet ou la vaccination.

- Affectation temporaire sur un autre poste

Le Q/R du gouvernement indique que le passe sanitaire s’applique aux  «  salariés, bénévoles, prestataires, intérimaires qui interviennent dans les établissements où il est demandé aux usagers sont concernés par l’obligation de présentation du passe sanitaire, sauf lorsque leur activité se déroule :

  • dans des espaces non accessibles au public (ex : bureaux) ;
  • en dehors des horaires d’ouverture au public.

Les personnels effectuant des livraisons ne sont pas soumis à l’obligation du passe sanitaire ainsi que ceux effectuant des interventions d’urgence. Par des interventions urgentes sont visées des interventions pour effectuer des missions ou des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour le bon fonctionnement de l’établissement concerné (travaux pour réparer des accidents ou dommages survenus au matériel, installations ou bâtiments ou bien pour organiser des mesures de sauvetage par exemple ) ».

Le salarié pourrait donc être affecté sur un autre poste en dehors des espaces et des heures accessibles au public. Ainsi, en cas d’affectation temporaire d’un salarié à un autre poste, la question de la signature d’un avenant au contrat de travail pourrait se poser. 
Sur ce point, le Q/R du gouvernement précise que lorsque la modification de l’affectation du salarié entraine une modification de son contrat de travail (changement de qualification, baisse de la rémunération, modification de la durée du travail et, dans certains circonstances, changement de lieu d’affectation), celle-ci doit être acceptée par le salarié, il est donc nécessaire de conclure un avenant au contrat de travail.

Cependant, si la modification de l’affectation entraine un simple changement des conditions de travail du salarié et n’a pas d’impact sur son contrat de travail, elle ne nécessite pas l’accord du salarié et aucun formalisme n’est prévu. L’employeur et le salarié peuvent cependant utilement retracer par écrit les modifications de l’affectation du salarié.

- Mise en place du télétravail

En principe, l’employeur ne peut pas imposer le télétravail. Toutefois, en période d’urgence sanitaire3, comme actuellement et jusqu’au 15 novembre, l’employeur peut imposer à son salarié de télétravailler si ses activités sont éligibles à ce mode de travail.

- Accès à la vaccination

Au cours de l’entretien, l’employeur peut informer le salarié qu’il dispose d’une autorisation d’absence pour se faire vacciner. Ces heures d’absence sont payées et considérées comme du temps de travail effectif.

A l’issue de l’entretien, si aucune solution de reprise de travail n’est envisageable, le contrat de travail restera suspendu jusqu’à ce que le salarié se conforme à l’obligation du passe sanitaire. Le temps de la suspension du contrat de travail n’est pas assimilé à du temps de travail effectif, le salarié ne perçoit donc pas de rémunération et n’acquiert pas de congés durant cette période et les garanties de protection sociale complémentaire ne sont pas maintenues.

Attention !  La suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel n’a pas d’effet sur son mandat, l’employeur peut aménager les modalités d’exercice du dialogue social, notamment en facilitant les échanges à distance.

Si le projet de loi initial prévoyait que la justification du passe sanitaire pouvait constituer un motif de licenciement, la loi du 5 août 2021 a supprimé cette mention. Elle ne prévoit plus la possibilité de constituer un motif de licenciement. 

Enfin, pour les salariés en CDD, la période de suspension du contrat pour absence de présentation d’un passe sanitaire ne reporte pas l’échéance du terme du CDD.

Le service juridique d’Elisfa reste à votre disposition pour tout complément d’information. 

__________________________________     

1 Loi n°2021-1040   
2 Article 15 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021  
3 Article L.1222-11 du code du travail  

 

 

 

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